关于房地产抵押若干问题的思考(9)

推荐人: 来源: 时间: 2020-08-17 15:02 阅读:
  2004年7月5日公布并施行的国家林业局《森林资源资产抵押登记办法(试行)》规定“第8条2款 森林或林木资产抵押时,其林地使用权须同时抵押,但不得改变林地的属性和用途。"、"第14条 经营国家无偿划拨森林资源资产的单位,以其经营的森林资源资产申请抵押时,应先办理相关的森林、林木出让手续。否则,抵押无效(注:第8条规定的森林资源资产包括林地使用权)。”
  上述规定即是遵循了“房随地走”和“地随房走”的双向原则。
  5、以共有房地产抵押时,要取得共有人同意
  根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十四条:按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。
  共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。
  因此,凡涉及到共有房地产设定贷款抵押时,首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。按份共有只能以其共有地产中享有的份额抵押,超出其份额的抵押无效。设定抵押的房地产如果是共同共有的,则必须经全体共有人同意。以全体共有人作为抵押人,抵押合同的签署必须是全体共同共有人的签章。
  6、相关证明
  这是与房屋产权抵押登记一样的法定要求,抵押人是集体所有制企业的,在抵押时要提交企业职代会通过抵押的合法有效证明文件。抵押人若是三资企业或股份制企业,在抵押时要提供董事会同意抵押的证明。依法以集体土地使用权抵押的,要提交集体土地所有权人同意抵押的证明。其他类型的企业的相关证明要求如房屋产权抵押登记的要求一样。
  7、土地使用权抵押前,应进行土地评估
  一是办理抵押登记的需要;二是确保抵押土地价值的准确性,贷款或者借款的全额收回。根据规定,办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告,而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前,应请具有土地评估资格的评估机构予以评估,确保土地价值的准确性,确保抵押权实现时转让或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。
  8、签订抵押合同
  土地抵押权的设定属于要式行为,因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押合同。抵押合同的内容根据《担保法》第三十九条 抵押合同应当包括以下内容:
  (一)被担保的主债权种类、数额;
  (二)债务人履行债务的期限;
  (三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
  (四)抵押担保的范围;
  (五)当事人认为需要约定的其他事项。
  抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
  抵押合同自登记之日起生效。
  9、办理登记手续
  我国对土地抵押权登记实行强制登记制度,抵押权登记作为抵押合同生效的要件,当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定,效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记时,如果是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押,应到国土资源管理部门进行登记;如果是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押,则分别到国土资源管理部门和房产管理部门登记,并办理他项权利证书。
  10、关于土地抵押合法凭证
  根据〔1997〕国土〔籍〕字第2号《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证明书》,《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证,抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效,土地使用权人可以申请原土地证书作废,并办理补发新证手续。
  过去很多银行、金融机构在办理抵押登记时,直接扣押抵押人的土地证书,以为这样保险,实际上存在着非常大的风险。

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