关于房地产抵押若干问题的思考(6)

推荐人: 来源: 时间: 2020-08-17 15:01 阅读:
  房屋产权抵押登记机关对抵押人提交的登记资料负有审查义务,对不符合登记规定的,应书面通知申请人不予登记。
  6、在建房屋(在建工程)的抵押:
  (1)、在建房屋抵押合同的法律性质。
  这里讨论的是在建工程,即该建筑工程未完工,不包括已部分完工的情形,在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的,两者最大的区别在于抵押权的理论成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的,因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立,这种理论意味着,在建房屋抵押合同是以设定某种将来权利为目的的抵押合同,而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说,在建房屋抵押协议是附条件的民事法律行为,只有在条件成就时,某种权利方可设立。
  值得注意的是,在实际中,理论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与抵押权的成立区分开来。应当认为,抵押合同仅是设定抵押权的民事行为,是抵押权发生的必要条件,但并不是抵押权发生的充分条件。作为物权,抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。只有有效的抵押合同,才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务。但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此,应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。关于抵押合同成立与生效的条件,应当分别适用《合同法》的规定与房地产抵押的法律规定,基于抵押登记法律与《合同法》规定,登记机关应当允许抵押当事人对抵押附条件成立进行约定,即对在建房屋标的价值点作为抵押点进行约定。然后,登记机关将此抵押向社会以及房屋交易市场进行公告公示。
  (2)、在建房屋抵押登记的实际状况。
  上述观点是似乎合理,但实际立法状况是我国目前尚无专门的规定,只是散见在抵押相关法规之中,而实际登记程序上,只能适用现行法定登记程序,首先要对在建房进行评估,以作这抵押价值,此时评估只能反映房屋未建成时的某一基准时的价值,而不可能评估获得房屋建成后的评估值,因此,将抵押标的设定建成后的房是行不通的。因此,唯一能实现并通过抵押的方法,只能将抵押标的、评估锁定在在建的某一基准状态时点,作一次抵押登记(可理解为预告登记),由登记进行公告公示(预告公告)。待房屋建成后,再作一次评估,然后向登记机关再抵押重新登记(或变更登记),并由登记机关再次进行公告公示。这样也符合《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款“以预售商品房或者在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的,当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记。"、"以在建工程抵押的,抵押合同还应当载明以下内容:
  (一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号;
  (二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额;
  (三)已投入在建工程的工程款;
  (四)施工进度及工程竣工日期;
  (五)已完成的工作量和工程量。”、 “以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。”等规定。
  三、土地使用权抵押
  这里讨论的是土地使用权抵押的相关法律问题。
  l、法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。
  这里主要讨论国有土地使用权,以及-些特殊情况的集体土地使用权。《担保法》第三十 四条第三、五项规定:(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘,荒滩等荒地的土地使用权可以抵押;第三十六条第三款规定:乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押;《担保法》第五十五第第二款规定: 依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和上地用途。

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